知产实务的现状与未来

 知产实务的现状与未来

                                                  ——暨LEGAL版权/商标群线下沙龙实录（2018重庆站）

写在前面的话：



        山城奇秀，千年阅尽世间繁华；沙坪丰蕴，是年再聚耕耘同仁！

        2018年4月21日，怀着对知识产权事业的热忱，来自北京、西安、武汉、广州、成都等地同仁，来自中国文字著作权协会、西南政法大学司法鉴定中心、广东技术师范学院、重庆邮电大学、暨南大学等高校科研机构专家，以及部分企业实务界代表约30人，举办了一场别开生面的晚间沙龙——

船长赵俊杰（主持人）：各位师友晚上好，很高兴大家莅临LEGAL版权/商标群线下沙龙重庆站。在沙龙正式开始前，我想先向大家分享一些信息，以抛砖引玉，期大家畅所欲言。

超凡杨静安（主持人）：很高兴担任本次沙龙的联合主持人，欢迎大家参加今次线下沙龙，LEGAL商标群集合了诸多领域的商标大咖，欢迎三年以上实务经验的朋友加入我们，目前是国内商标界的一块牌子。下面请大家逐一发言———

编者注：

1.   通过图片形式展示“纯蓝色的天空，版权法管不管？”  “高仿lv包你用过吗”  “广州小蛮腰，连接设备平衡小蛮腰晃动”  “王老吉和加多宝打架，和其正去哪儿了？” 等案例，探讨 Formality-free Protection / 自动保护、idea/expression Dichotomy / 思想表达二分法 等知识产权的国际法及本国法规则。

2.《建立世界知识产权组织公约》等知识产权公约/协定确定的知识产权权利范围。

3. 推荐知名高校知识产权法学博士阅读书目（部分书目彩蛋附后）。

一、集体管理和鉴定：特殊行业的知识产权现状

文著协张洪波：

        大家好，我简要介绍一下版权领域的最新信息。

        第一，知识产权与外交的关系。国家层面有知识产权战略，企业内部也应该建立知识产权战略，建立版权资产管理与运用制度。企业知产战略要服务国家外交大局。为此，影视等作品版权引进合同应明确约定政府命令为 “不可抗力条款” 。

        第二，知产工作应该突出实用性。任何理论研究都来自实践，同时又要指导实践。著作权法修订的出发点不能是 “选择性修法”。

        第三，国家版权局和国家新闻出版署并入中宣部，已经正式对外挂牌，足见中央对版权工作的高度重视。著作权行政执法有更大的可提升空间。

        第四，社会对版权集体管理组织有“误读”，公开、透明都是按照法规和章程规定有一定的程序和范围。集管组织的本质功能是以会员利益为中心，让权利人利益最大化，推动作品传播，同时为使用者解决作品授权，促进产业发展。它的社会功能是具有一定公益性质，平衡权利人与使用者利益，降低社会交易成本和维权成本，维护社会公平正义、推动法治建设。五家协会已经脱钩，业务监管部门还是国家版权局，党建领导机关是中央和国家机关工委。

        集体管理组织有它的优势，值得大家关注和研究，但目前可能因为内部建设、服务水平和能力的差异，还有待进一步改进和提高，我们愿意和实务界、学术界多交流多合作，实现多方共赢。

西南政法大学司法鉴定中心曾德国：

        知识产权鉴定现在还没有统一的鉴定标准，容易导致当事人对鉴定结论产生异议。为此，我们组织专家学者进行专题研究，目前已经完成《发明、实用新型专利鉴定规范》《技术信息的非公知性鉴定规范》《技术信息的同一性鉴定规范》，并已经得到应用。对商标的鉴定、作品的鉴定，还存在有争议，对鉴定标准的制定还有一个过程。

二、高校科研：部分高校知识产权现状

西南政法大学陈红梅：

        我是商学院跨界到知识产权领域的，20多年里，看到了很多商事和知识产权领域的交叉点。   

        有一个案例，多年前重庆有一家企业用“老冰棍”为其新的冰棍品种命名并推向市场，由于厂家把老冰棍做得很好吃，一时间这款冰棍在重庆市场上销售得极好，有不少买过的消费者再到冰棍销售点指明购买老冰棍。当时“老冰棍”包装上面最突出最显眼的就是“老冰棍”三个字，包装上生产厂家的名称及其注册商标尺寸都比较小，很容易被忽略，那时候可能有相当多的消费者并没有注意到生产厂家是谁，注册商标又是什么，所以都是指名购买老冰棍，而“老冰棍”三个字又不是注册商标，这就为后来一系列对原生产厂家不利的事件发生埋下了隐患。跟进者一开始就是将“老冰棍”做品类名称在使用。最初只是个别企业如此运作，那时“老冰棍”生产厂家是有可能获得法律保护的，但是“老冰棍”生产厂家并没有提起诉讼，它只是用“老冰棍”的名称继续销售自己的产品。所能观察到的是市面上跟进者和原生产厂家的产品以“老冰棍”的名称共存。这种现象到了第二年愈演愈烈，更多厂家开始生产并销售以“老冰棍”为品类名称的冰棍。时至今日，“老冰棍”已经演化为一类冰棍的通用名称，连这个行业的一些大公司都有生产与销售。

        “老冰棍”事件虽然已经时过境迁，但是探讨“老冰棍”之类未注册商标在一定现实情境下如何才能有效地免于被通用化危险依然有其意义。移植而来的法律，融入中国商业运作中，任重而道远，尚需各界携手合作。

        另外，在企业诉讼中或平时的商事运作中，我个人觉得，企业应该根据现有案例，及时调整商业模式。例如海信商标在国外被他人抢注的案例中，从混合商业模式的角度来看，这是一个好事，就如王老吉和加多宝诉讼的过程中，达到了很大的宣传力度，模糊了其它企业，海信也可以采取一边诉讼，一边宣传，便可达到很大的商事宣传效果。

广东技术师范学院郭洪波：

        我校设有法学与知识产权学院；我校与法学有关的基地包括：广东省技能型人才知识产权实训基地；知识产权研究与服务研究基地；阳江市地方立法研究评估与咨询服务基地。

        近几年，我校知识产权成果显著，得到了社会各界的认可。2017年我校与广东省河源市达成合作协议，共建我校河源市分校，利用我校的科研成果推动河源市产业转型升级。希望各位专家、律师对我校知识产权成果的研发与转化提供更多的帮助。

暨南大学郭鹏：

       我校目前新设立知识产权研究院，级别同法学院，原有的知识产权学科仍隶属于法学院，该研究院的设立目的是作为广州市知识产权基地。就基地的建设，省市政府拟投资5千万，我校负责基础建设。从长远来看，该研究院会具有一定影响力。

三、区域性：部分省市知识产权现状

武汉苏治吟律师：

        依托律所平台下北京专利商标代理公司、借助上海总所的资源扶持和业务指导，整合武汉东湖高新技术开发区本地企业的优质资源，为企业提供知识产权法律服务，特别关注争议解决即诉讼领域的法律实务，目前武汉分所的专业知识产权团队已在筹集中。 

截至到2017年底，湖北地区专利申请已达近5万件，企业申请数量高于高校申请数量近2倍，其中新上榜前十的企业以战略兴新兴产业居多。湖北知产案件2017年首超万件，以新颖疑难案件居多，2017年2月湖北知识产权审判庭在武汉东湖新技术开发区成立，集中管辖全省专利、植物新品种和技术秘密案件。实务中我们在处理案件过程中，往往从诉讼策略角度上会一并启动两个诉讼加以防范，比如对反不正当竞争诉讼和商标侵权诉讼一并启动，如果单独提起不正当竞争，侵权者有可能变相拆分，简化注册商标，再将包装稍加改动重新投入市场，将增加后期维权成本的投入和取证的难度。另外证据保全问题和赔偿金额问题都是诉讼实务中需要重点关注的要点。

        知识产权律师应加强对诉讼业务领域的关注和学习，认真研读知产热点典型案例，探索司法实践审判规则，在为客户代理诉讼案件中发挥自身的天然优势。

昆明胡瑞祥：

        作为在律所工作的非律师，目前，我个人是希望在盈科律所的基础上，借助其优秀的平台，实现律师专门做商标代理的局面，我个人的商标代理经历对想从事商标代理的年轻律师和客户而言其实都是值得借鉴和选择的。但就现有行业状况而言，从市场角度来看，虽有很多切入点，难度较大，但未来可期。

西安俱兴斌律师：

       目前，从西安市场来看，知识产权案件数量少。2017年，西安设立知识产权法庭，但案件量不够，目前处于僧多粥少的状态。

       西安高新区，基于政府政策，现在很多律所、代理机构都通过帮助企业申请专利等获得相应政府补贴，创造性、活力不足。

       就我个人而言，我关注比较多的是版权法方面知识产权法律服务业务。主要关心的是编剧以及法律题材影视剧创作的现实及可能的空间和面临的挑战。

船长赵俊杰：

        陕西地区，包括白鹿原、百鸟朝凤、陕西博物馆、秦始皇陵兵马俑在内的诸多文化素材涉及多重知识产权法律关系、多个知识产权法律实务问题，当地同仁可以从这些角度出发，完善知识产权法律服务。

重庆张小晓律师：

        谈到重庆目前的知识产权现状，我个人觉得在重庆做知识产权或者知识产权律师，都是比较痛苦的事情。本地企业不会只因为知识产权而聘请律师，而很多仍处于传统的观点，认为律师应该精通合法、劳动争议等法律内容。基于这样一个大环境，目前重庆地区仅以知识产权为生的律师不超过5人。

        自专利纲要发布、政府实行专利补贴政策后，重庆地区专利代理机构已达到60家，专利申请量也猛增。

        律师和专利代理人本是相互促进的，按规定专利代理人和律师应该是专职，我希望这样的状态能够尽快得到解决。

        总的来讲，行业竞争很残酷，我个人认为政府取消专利补贴的时候，才是我们能为社会做最大贡献的时候。

重庆信一知识产权李先锋：

        从事商标申请、确权和维权十余年，切身体会了商标代理行业的变化。在“互联网+”背景下，传统的商标代理机构受到了巨大的冲击，现在我们公司的战略是保住大客户、口碑客户，在夹缝中生存并活下来。

        目前，我们公司正在思考工商行政打假、知识产权刑事案件的合作点和合作方式，希望大家可以一起探讨。

重庆家具企业代表李红新：

        我们开设家居体验酒店时是经过多地考察，当时全国是没有先例，因此可以说我这个家居体验酒店是全国第一家。但今年，广东佛山开设了一家家居体验酒店，之后网络检索家具体验酒店，广东佛山这家店不仅检索结果排在我们酒店前面，而且推广标题标注“首家”宣传语，这就意味着全国“首家”对我们而言已经没有任何意义，其实这种结果对酒店是有较大负面商业影响的。借今天沙龙，我很想请教各位：这样的情形，法律是否有所规制？

重庆信一知识产权李先锋：

        就李总的问题，我补充一下，就补救方案，我们曾经与主管机关探讨能否通过版权来保护，但没有得到肯定答复，所以目前这个保护方法和方式还需要进一步探讨。

        编者注：就企业代表李红新提出的问题，沙龙参与人员对家具、酒店行业的虚假宣传、商业诋毁、违背诚信及商业道德一般条款等不正当竞争行为进行了热烈讨论。

超凡杨静安：

        我谈一下对知识产权服务业的一些认识。

        第一、关于环境变化。大家都知道，国外知识产权发展已经有几百年的时间，而我国在用几十年的时间发展和追赶，这就意味着我们面临的环境变化很快，在这种剧变的背景下，我们作为实务工作者，也必须要随时感知行业的气候变化，目前国家政策层面就有很多新的动向。

        第二、关于服务理念。我所在单位，是以商业化的思维在看待知识产权问题，具体做法是打造知识产权服务的产业链，关注后知识产权市场，比如重点开展检索、咨询等知识产权数据服务，开展技术转移转化方面的一些事情。我目前工作的很大一部分精力在为提供大客户咨询服务，这一块服务既包括高标准的专业能力，也包括更好的客户体验，我们在尝试把知识产权服务的标准拔高，这对我们自身和行业都有好处。

        第三、关于业务前景。我对比了法律服务市场各领域的情况，认为知识产权服务实际上是很赚钱的，特别是批量化的业务，生产成本很低。但是，这些批量化的业务也受到了人工智能的挑战，因为这些业务可标准化，未来很可能会被机器取代。因此，作为知识产权实务工作者，从个人发展的角度考虑，一定要努力提升自己，做价值链上更重要的事情。目前知识产权行业秩序不太好，很多从业者比较苦逼，但我仍然相信会有一个良币驱逐劣币的过程，行业会越来越好。

四、新动态：关于区块链的可专利化

重庆邮电大学程国徽博士：

        因为我没有实务经历，故今天的探讨只能停留在理论层面。最近的热点之一区块链，其特点是去中心化、不可篡改、匿名性、保密性。从专利法角度来看，区块链技术最终回归到算法的问题，我个人认为，如果是基础算法，在可专利化方面存疑，但对金融公司、保险公司等具体领域而言，在应用过程中，基础的算法和加密方式，可能具有一定可专利性，也就是说基础算法的应用具有可专利性。虽然美国在某案例中认为需对计算机软件和算法的可专利性收紧。但是我觉得，我国在专利审查时，可以适当放宽标准。

孙远钊教授：

        区块链技术原是为了支撑比特币而设计，目的是不经过任何金融机构以大幅减少交易成本。所谓的去中心化，就是不需要政府、金融机构，运用P2P的概念。由于需要共同的参与，所以整个软件是以开源代码写的。而且，区块链的基础建立在密码学，有趣的是其愈开放越反而愈能达到加密与安全的效果。但是如果有人把自己开发的部分拿去申请专利并获得授权的话，那么这个区块链的“链”就恐怕要被打断了。因为专利几乎无可避免的最终会导致各家的软件之间变成不兼容。

        因此目前主要跟区块链有关的许可合同，通常会在合同中明确约定不能申请专利。

文著协张洪波：

        准确地讲，应叫去中间化，而不应该是去中心化。

西政法硕杨茜：

        北京亿生生网络科技有限公司已在基于区块链技术的平台下申请数据的存证方法、版权注册方法、交易以及确权等相关方面的专利。区块链作为第三代互联网的发展，基于其平台与特定的线下场景相结合，是可以在其应用平台上申请相关专利的。腾讯、京东、美团近期发布的区块链白皮书已经在这上面进行研究，涉及的各方专利性技术会不断出现。

船长赵俊杰：

        去中心化和去中间化还是有一定区别。今天南湖论坛会议中，超凡股份演讲嘉宾讲得很有道理，知识产权的研究工作要结合经济环境来开展，回到实务中。

重庆邮电大学程国徽博士：

        底层的加密方法和数据存储方法，是不具有可专利性的，但在某些情况下，比如这些方法在具体领域的应用，个人认为还是有可专利化的可能。

五、总结发言

孙远钊教授总结发言：

        目前的市场背景，再加上一些揠苗助长的政策，市场已然相当混乱。

        仅就“专利运营”这一口号说一说。“专利运营”既不是一个法律概念，国际上也没有这样的叫法，国际上讲“智慧资产的管理”（intellectual assets management，或是IAM）。专利、商标和著作权等所谓的知识产权基本上都只是工具，而所要运营的对象则是产品。如果只是把工具给拿来运营，其实没有什么太大的意义。从政策上而言真正希望能够看到的是一个专利转画出了什么技术？什么产品？有没有带出如何的品牌？乃至最终产出了如何的价值？现在所谓的专利运营已经产生了异化作用，产生了很多的"垃圾专利"。这些垃圾专利虽然本身恐怕没有如何的商业价值，但在时机成熟之时，却可能"成事不足、败事有余"，被拿来当作诉讼的工具，形同地雷，导致很多好的技术研发与应用遭到种种的困难，以创新之名、拿了补贴而产生的专利，却成为滞后创新发展的障碍，这就会成为很大的讽刺。

        我们强调知识产权适当的平衡机制，就像走钢索，一定要平衡，而不能老是在强调“加强”。若是加强了某一面，则其他方面就显然会相对受到程度不一的冲击。关于刑事与民事救济的关系，不赞成所有的争议都先透过刑事诉讼去处理。

        归根结底，我个人希望我们一齐来努力，不要浮躁，不要跟风，踏踏实实做好知识产权的专业工作。

张洪波总结发言：

        第一，南湖论坛做到这么大规模和影响力，原因就是它的开放、包容，我们知产服务业应该开放、普及化、接地气，在场外，我们线下进行了有效交流，知产人探讨无论是人工智能还是区块链领域，重点应该是怎么把这些技术运用起来，应该考虑它的应用场景，也就是怎么应用的问题。

        第二，4月20日至21日，中央召开了一个重要会议，就是全国网络安全和信息化工作会议，七大常委全部出席。习总书记发表了重要讲话，提出了网络强国战略思想。习总书记指出，“核心技术是国之重器”，“完善金融、财税、国际贸易、人才、知识产权保护等制度环境，优化市场环境，更好释放各类创新主体创新活力。要培育公平的市场环境，强化知识产权保护，反对垄断和不正当竞争”。这对目前的知识产权服务行业应该有所启示。我个人认为，知产无论是工具还是资产，抑或其他，本质是求得发展，知识产权服务行业面临更多的生存机遇和更大的发展空间。

        第三，俄罗斯经济发展部向俄罗斯政府提交了一份文件，俄政府将出台新规，所有国企必须自2019年4月开始设立数字化转型高管职位，董事级别，由董事长或总经理直管，具体负责制定企业数字化转型战略，开发大数据、区块链、人工智能、机器人技术、物联网、虚拟现实技术等，企业内部要设立相应的部门。3月，普京总统在向联邦会议发表的国情咨文中指出，工艺落后、技术依赖意味着国家安全性和经济能力下降，结果就是丧失主权。所以我认为，企业的知识产权战略应该服务于国家知识产权战略。

        第四，无论是线上、线下的交流形式，我们的平台集中了很多优秀的人才，这种交流很有意义，我们应互相学习、互相帮助、互相提高，形成一定“气候”。

        第五，从历届南湖论坛规模和影响力来看，知识产权是朝阳产业，需要大家去积极探索、践行。

        在各位知产人的努力下，知识产权服务业将走向更加光明的未来。

推荐书目（部分）

知识产权法学博士读物

知识产权基础理论阅读

吴汉东：知识产权总论（第三版）中国人民大学出版社2013年版

知识产权研究方法参考



崔国斌 ：著作权法原理与案例  北京大学出版社2014年版

课堂推荐科普读物

尤瓦尔·赫拉利[以色列]： 未来简史  中信出版社2017年版